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日期：2014-01-16 來源：重慶日報(重慶)
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隨著我國人口老齡化的加劇,養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)正逐漸成為熱門行業(yè)。在養(yǎng)老地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營過程中,一種以繳納高額會費的養(yǎng)老會員卡經(jīng)營模式正大行其道。其模式林林總總、不一而足。有的是與土地使用權(quán)同期限的房屋租賃權(quán)憑證,租金另付;有的可退本金不付利息,但可以免費使用房屋;有的不退本金也不付息,但可以轉(zhuǎn)讓和繼承;還有的可退本金,對未消費金額按月或按年支付高額利息,這就已經(jīng)涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款了。
那么,合法的養(yǎng)老會員卡與非法集資的界限究竟在哪里呢?
非法集資罪的概念
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號),非法集資罪包括:
(一)刑法第一百七十六條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”;
(二)刑法第一百九十二條“集資詐騙罪”;
(三)刑法第一百七十九條“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”;
(四)擅自發(fā)行基金份額的,按刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營罪論處;
(五)利用廣告為非法集資活動相關(guān)的商品或者服務(wù)作虛假宣傳,按刑法第二百二十二條,以虛假廣告罪論處。
因此,非法集資罪的準(zhǔn)確定義是一個涵蓋了以上五種罪名的大概念,而與養(yǎng)老會員卡商業(yè)模式最易混淆的是其中一種,即“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪”。
非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件
對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的權(quán)威解釋體現(xiàn)在以下二份文件中:
(一)最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2010〕18號)規(guī)定:同時具備下列四個條件,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款:
1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(非法性)
2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(公開性)
3、承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(利誘性)
4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。(社會性)
(二)國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(國務(wù)院令第247號1998.07.13)第四條:“前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”
綜上,非法吸收公眾存款,即未經(jīng)有關(guān)監(jiān)管機關(guān)批準(zhǔn),經(jīng)公開宣傳,向社會不特定公眾吸收資金,承諾還本付息的活動;變相吸收公眾存款,即雖然形式上不是非法吸收公眾存款,但是實質(zhì)上具備上述四個要件的活動。
典型會員卡模式的性質(zhì)
近年來在美容、健身、養(yǎng)老、超市、高爾夫球場等行業(yè),會員卡消費模式已經(jīng)成為潮流。典型會員卡的性質(zhì)即預(yù)付式消費模式,即消費者向經(jīng)營者預(yù)先支付一定款項,在按照合同約定獲得產(chǎn)品或服務(wù)后,由經(jīng)營者直接從預(yù)先支付的款項中扣除相應(yīng)金額的消費模式,通常以預(yù)付式消費卡(會員卡)作為憑證。這種預(yù)付式消費卡(會員卡)在相關(guān)法規(guī)上被定義為商業(yè)預(yù)付卡。
商業(yè)預(yù)付卡按發(fā)卡人不同可劃分為兩類:第一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行,只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡。第二種是由專營機構(gòu)發(fā)行,可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡。多用途預(yù)付卡屬于非金融機構(gòu)支付服務(wù)工具,未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn),任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡。養(yǎng)老會員卡的性質(zhì),就是眾多單用途預(yù)付卡中的一種。
我國對單用途預(yù)付卡的相關(guān)規(guī)定
1993年《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47 條規(guī)定:“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的,應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的,應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求履行約定或者退回預(yù)付款;并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”根據(jù)該條規(guī)定,預(yù)付卡可以還本付息,但未規(guī)定所付利息利率的高低。
2011年中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家預(yù)防腐敗局《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》(國辦發(fā)〔2011〕25號)該規(guī)章未規(guī)定預(yù)付卡在贖回、清退時應(yīng)當(dāng)支付利息。
單用途預(yù)付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款的區(qū)別
如前所述,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款具有四個要件,即非法性、公開性、利誘性、社會性。下面分別從這四個方面分析其相似與本質(zhì)區(qū)別。
(一)相似之處:
1、單用途預(yù)付卡的發(fā)行沒有(也無須)經(jīng)過金融部門批準(zhǔn)。
2、單用途預(yù)付卡的銷售必然要公開宣傳。
3、根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47 條,未按照約定提供商品或服務(wù),發(fā)卡人也應(yīng)當(dāng)還本付息。
4、單用途預(yù)付卡的銷售必然要面向社會公眾。
可見,單用途預(yù)付卡與非法吸收或者變相吸收公眾存款非常相似。
(二)本質(zhì)區(qū)別:
非法吸收或者變相吸收公眾存款與單用途預(yù)付卡的區(qū)別體現(xiàn)在是否具有利誘性這一特征上。
非法吸收或者變相吸收公眾存款萬變不離其宗,付款人的最終目的在于還本付息,獲得高額的固定收益;而購買單用途預(yù)付卡的付款人的目的在于以優(yōu)惠的價格進(jìn)行消費。
雖然,發(fā)卡人在未按照約定提供商品或服務(wù)時,發(fā)卡人也可以還本付息;但這是解除合同的后果,對未消費的本金予以退還,對其利息損失予以賠償。現(xiàn)無明文規(guī)定《消費者權(quán)益保護(hù)法》第47條中規(guī)定發(fā)卡人應(yīng)承擔(dān)預(yù)付款的利息,是按存款率、貸款利率還是約定利率計算;但根據(jù)合同法實際損失賠償?shù)脑瓌t,其實際損失通常應(yīng)當(dāng)按同期存款利率計算。但考慮到目前消費者可以向銀行辦理消費貸款,其消費款可能來自于貸款。因此,其實際利息損失最多按貸款利率計算。
因此,養(yǎng)老會員卡退卡還本付息時,約定賠償利息的高低,是區(qū)分獲取優(yōu)惠消費還是獲取高額利息為目的的試金石。如果支付的利息高于銀行貸款利息,發(fā)卡人即可能涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,達(dá)到一定程度,即可涉嫌構(gòu)成犯罪。
養(yǎng)老會員卡模式的底線
因此,籠統(tǒng)地說養(yǎng)老會員卡是否涉嫌非法吸收或者變相吸收公眾存款,是沒有意義的;關(guān)鍵看該養(yǎng)老會員卡的合同條款如何約定。合法的養(yǎng)老會員卡條款不可逾越以下底線:
(一)養(yǎng)老會員卡中未消費金額不能按月或按年付息,無論利率高低均不能按月或按年付息;
(二)養(yǎng)老會員卡退卡時可以一次性對未消費金額還本付息,但利息不得超過同期銀行貸款利息。
